La pratique est courante, pour ne pas dire systématique. Jusqu’à présent, et nous continuons à le penser, le procédé nous paraissait contestable et donc inexploitable : comment garantir l’identité de la personne enregistrée ? Comment être certain que l’enregistrement est complet et fidèle ? Sans compter que tous les coups ne sont pas permis aux prud’hommes.
Mais il faut bien admettre que dans certaines situations comme le harcèlement ou la discrimination, tout se passe à l’oral et hors la présence de témoins ou en présence de témoins qui sont réticents à témoigner par peur des représailles. L’enregistrement est donc le seul moyen de prouver ses prétentions.
C’est sans doute la raison pour laquelle certaines cours d’appel ont admis comme mode de preuve la retranscription d’enregistrements réalisés à l’insu de l’employeur (Cour d’appel de Bourges, 26 mars 2021, n° 19/01169 ; Cour d’appel de Toulouse, 10 mai 2019, n° 17/02966).
Dans ces affaires, les salariés se plaignaient pour l’un, d’avoir été écarté d’une promotion à raison de son appartenance à la communauté musulmane et pour l’autre, assistante de vie travaillant au domicile d’un particulier, de harcèlement sexuel. Dans ces affaires, le droit à la preuve du salarié l’a emporté sur le droit au respect de la vie privée de l’employeur. Même si dans ces affaires, et malgré la production des enregistrements, les salariés n’ont pas obtenu gain de cause, ces décisions doivent inciter à la prudence.
L’employeur ou son représentant doivent garder en tête que non seulement leurs échanges verbaux avec les salariés peuvent être enregistrés (entretiens en one-to-one, réunions de travail, entretiens informels, etc.) mais que selon les situations, ces enregistrements pourront leur être opposés.